法学家的观察和一般化活动不会毫无偏见地以科学精神来进行,而是一开始就受制于对规范起决定作用的力量对比关系、目的性考量和正义思潮。
清晰精确的语言是目标。与此类似,我们必须承认语法是不完满的,必须承认这样的情境将会发生,即通过引进新规则来应对此类情形,我们将使语法更完满。
对人们提出这些重要规范,并不需要对这些规范所赖以建立的理由加以陈述,而人们遵守它们也不需要深思熟虑。因此,将隐在的法律置入活法理论中考察意义就显得格外突出。约定俗成的符号是经人们一致同意或习以为常的,包括:无声的符号、言语、书写的字符。因为当我们遇到未能遇见的案件时,我们能够在法律的边际不确定性所容许的空间之中,确认判决中相关的议题,因而能够合理地加以解决,最后在充分考量相关资讯与议题后作成司法判决。法律的根在于社会、在于组成社会的民众。
伯尔曼的这段话与其说是在否定法律即规则这一论断,不如说是将其视为对制定规则的底线要求。以下笔者试图以法漏洞的学说、开放结构、活法的理论为蓝本,通过语言学的分析,对隐在的法律作一番梳理,以期获得有益的结论。其中的原因似乎也不复杂。
事实上,城管与小商小贩之间的关系,涉及到权威与服从这样一个政治学上的基本内容。拉兹认为,人们服从权威,不是因为权威是凌驾于服从者之上的强力,而是因为其能为服从者提供更好的行动理由。这样的结果将是灾难性的:未来将失去生命的,可能还有张志强、刘志强,这些人为了保全自己的生命,势必对反抗者采取更严厉的措施。要走出社会暴力化的泥沼,公民教育固然重要,但首善之策,还是需要权力机关回到权威的服务观点,全心全意为人民服务,并且以制度来保障这一观点落到实处。
如何整治,各地政府有自由裁量权,允许其根据本城市的具体情况制定整治目标和整治措施。无论是政府官员,还是普通民众,内心均潜藏着某种暴力倾向。
如果政府指令不能满足依赖性命题和常规的正当化命题,服从者就会不服从政府指令,根据自己的理由平衡行动。但由于崔杀死的是城管队长,该案就被转换为无证商贩与城管人员之争,又进一步演变成弱势群体对强权的抵抗。只有将行政权置于法治国之框架内,通过立法约束尤其是独立的法院对行政机关的行政措施进行合法性审查,方可对其构成实质性限制。第二,权威对这些理由的平衡,应该比行为人自己做得更好,这样行为人才会服从权威指令,这个命题就是常规的正当化命题。
通过选举等各种程序要求更换暴力的执法官员等。而行政权力的傲慢与执法的暴力化,往往成为受害人暴力反抗的触发器。遗憾的是,由于制度上的原因,我国无论是立法机关还是司法机关,都不能对行政机关构成有效的约束。福柯曾经一针见血地断言,法西斯内在于每个人。
政府也没有正当理由强制他人服从。但这些都不是崔英杰剥夺他人生命的理由。
根据这个理论,最先检讨的,应该是整治城市环境与秩序的措施是否充分考虑到了相关的各种理由并做出了最佳的部署。第三,由于权威指令已经反映了与其指令相关的各种理由,而且权威利用其专业和资源优势做出的平衡,比服从者自己做得更好,权威指令就有了正当理由排除和取代服从者的个人的理由平衡,成为排他性的理由
孤立的个人显然不会拥有语言,因为其是单向度的,故无法享有交流之可能或欲望。毫无疑问,作为法律文本之基质的法律语言,由于语言的特性而饱受非议。而隐在的法律是指通过推论获得具体内容的法律,它的产生依赖于对特定的原则、政策、学说及政治道德观念等一般内容的推论。没有什么能够简单地对应这些法律词汇的存在,并且,当我们试图定义它们时会发现,在我们用来详细说明各种人、物、身份、事件与程序等(无论是物质还是精神的)定义中所提出的表达,从来都不是这些法律词汇的精确的等同物,尽管它们通常以某种方式与这些法律词汇联系在一起。这里,人们关心的是语言的形式和结构。但是法律并不是,或者不只是,法院在判决争端时所依据或必须依据的规则。
本文中,笔者写作的意图正是在于通过语言学的分析,揭示显现的法律与隐在的法律之区分,进而提出这样的问题:是否存在真实性的法律,以及如何确定真实性法律的存在标准? 一、作为文本的法律 符号化的思维和符号化的行为是人类生活中最富于代表性的特征,并且人类文化的全部发展都依赖于这些条件。法律是人类理性选择的结果。
参见[瑞士]费尔迪南·德·索绪尔著、沙·巴利等编:《普通语言学教程》,高名凯译,岑麟祥、叶蜚声校注,商务印书馆2007年版,第37页。诚然,我们需要对文本法律的关注,但仅仅关注作为文本的法律而不勉力去发掘其背后可能蕴藏的深层空间,则极有可能失却法律制定原初真实的意图,或因社会的变迁而导致法律的滞后性彰显,进而极易蜕变为机械的执法。
在人们的交往中,符号起着举足轻重的作用。正因此,规则被法律人奉为圭臬。
在法律解释过程中,法官应该成为一个充分的能动主义者,他应该勉力去发掘法律的内存目的,此目的包括立法者的意向及其有意的决定以及已经显现在法律之中的客观的法的目的、一般的法律原则。美国学者赞恩从法律得以成立的终极基础层面进行的论述同样值得我们重视,他认为,处在法律表面字眼下的根本基础是对宗教、道义、情感和习惯思想等等这些来自于基本上属于人性的一般人类经验的思想的继承,决定法规援用的也是这一基础。作为一种活的社会制度的法律,适用中的法律,就如社会生活的任何其他方面一样,是具体的、主观的核关乎个人的。而法律的目的端在于促进服务人生、慰贴人心之意愿与能力。
如前所述,成文法是活法的知识来源,同时隐在的法律之确认须通过成文法方可。加之法律语言与现实之间可能存在着隔阂:因为,定义诸如法人、权利,或者责任这些词汇的最初的努力揭示,这些语词与它们在现实世界中的对应物并没有直接的联系,而绝大多数日常用语则与其对应物有着直接的联系,并且我们在定义日常用语的时候,也会指涉到它们。
在规范和事实之间,绝不可能实现无缝对接。伯尔曼说,认为法律的本质在于其规则,以及法律根本上可以被定义为一套规则的看法忽视了法律作为一种社会秩序化过程的积极、生动的特质。
考夫曼的相关论述同样值得重视,他描述了语言的两维性:第一维,似乎是水平的,是理性———类别的。因此,笔者从法律学习研究者、法律适用者、普通民众三个不同的层面切入,根据他们所理解的真实的法律是什么,以期分析判断真实性法律存在的标准。
在前文中,笔者认为成文法与显现的法律之间可以划上等号。可以作这样的推断,即便根据规则怀疑论者的观点,他们也并非完全否定规则的存在,毋宁说,他们怀疑的是法官具体裁判案件过程中的技巧。然而,这样的论说显然是充满了理想主义的色彩,从学理上说,法律显然不会也不可能是逻辑自足的。有学者精辟地将法治称为规则之治,规则是法律帝国中的国王,离开了规则,一切的法律活动都将失却其客观性而为民众所拒斥。
然而,所有的自然语言都含有许多模糊谓词和家族类似性概念,法律语言也不例外。许多规则很抽象,甚至是重复多余的。
法的世界肇始于语言,法律语言与概念的运用,法律文本与事相关系的描述与诠释,立法者与司法者基于法律文本的相互沟通,法律语境的判断,等等,都离不开语言的分析。众所周知,当今各国的法律主要是以语言作为载体表现出来的。
它们以命令或禁令的形式达致人们。由此可见,通常意义上的法律、法律人的法律、与社会中的其它因素一同存在,它们同样都是法律,应成为法律人的研究对象。
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